审理法院：佛山市南海区人民法院

案件类型：民事

案　　由：劳动合同纠纷

法　　官：黄婉君

审理程序：一审

原　　告：刘丽芬   代理律师：欧卫文 [广东万格律师事务所]

被　　告：佛山市南海罗村迴龙灯饰电器有限公司（江锦华）   代理律师：谢晓阳 [广东龙浩律师事务所]、刘敏 [广东龙浩律师事务所]

文书性质：判决

上列原、被告劳动合同纠纷一案，本院于2013年4月2日受理后，依法由审判员黄婉君适用简易程序于同年4月27日公开开庭进行了审理。原告的诉讼代表梁晓云及原告委托代理人欧卫文、被告委托代理人谢晓阳、刘敏均有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：原告于2009年2月15日进入被告处工作，从事灯饰装配工作，每天工作8个小时，每周工作6天，每月平均工资1500元，一直以来从没间断，属于全日制员工。被告一直没与原告签书面劳动合同，也没有依法为原告缴纳社会保险费。2013年1月7日，被告要求原告签订非全日制用工合同，由于此合同与本人之前的工作待遇相差甚远，大幅降低了本人的待遇，本人要求按原来的待遇签订全日制无固定期用工合同，但被告不同意并立刻解雇本人。对于被告的违法行为，本人向被告多次提出按有关法律规定进行赔偿，但被告置之不理。本人依法申请劳动仲裁，因不服仲裁裁决，故起诉请求：1、被告支付2009年3月至2010年1月未签订书面劳动合同的二倍工资差额16500元；2、被告支付违法解除劳动合同赔偿金12000元；3、被告支付加班费工资27690元；4、被告额外支付解除劳动合同代通知金1500元；5、被告补缴2009年2月至2013年1月的社会保险。

原告提供的证据包括：

1、原告身份证、被告企业机读档案登记资料各1份。证明原、被告诉讼主体资格。

2、仲裁裁决书、送达回证复印件各1份。证明本案纠纷经劳动仲裁前置程序，原告不服裁决结果依法提起诉讼。

3、饭卡1份、工资表15份。证明原告在被告处工作，每星期上班六天，每天上班8小时；原告的平均工资约1500元每月。

被告答辩称：1、原告与被告实行的是非全日制用工方式。原告等之所以在被告处以非全日制方式提供劳动，是适应双方的需要的。根据法律规定，非全日制用工双方可以以口头方式进行约定，在实际中双方也是通过口头约定的，因此我方不需要支付原告未签订劳动合同的二倍工资差额。即使是需要签订的情况，也超过了诉讼时效。2、根据劳动合同法第71条规定，实行非全日制用工方式的双方均可以随时解除劳动关系而不需要支付经济补偿金，而且我方从没要求与原告解除劳动关系，是原告自己提出解除劳动关系的，因此根据法律规定与事实情况，我方无需支付原告经济补偿金及赔偿金。3、原告实行的是非全日制用工方式，其工资是按小时计算的，我方已按原告的工作时间支付了其应得工资，因此不存在加班费，即使是全日制用工要求支付加班工资的，原告也有举证责任。原告在领取工资的时候已经签名确认，而且当时没就加班费问题提出异议，应视为是对工资数额的确认。4、根据劳动合同法规定，双方均可以提出解除劳动关系，现在是由原告提出要求解除劳动关系的，因此我方无需支付原告代通知金，而且非全日制用工方式解除劳动合同也不需要支付代通知金。5、按法律规定非全日制用工的，用人单位可以不为员工参加社会保险，而且该补缴社会保险的诉讼请求不属于法院审理范围。6、由于非全日制用工是按小时计算的，而且原告的上班时间是不固定的，所以不存在工龄问题。

被告在诉讼中提供如下证据：

4、2012年7月至2012年12月工资表21份、迴龙灯饰电器有限公司非全日制员工2012年7月至2012年12月工资表反映情况表1份。证明被告发放原告工资金额、发放周期及原告工作时间；原告在被告处工作时间较短及工作的灵活性。

5、仲裁决定书、申请书各2份。证明与本案原告同一车间并提起仲裁申诉的吴某某、郑某某承认当时是非全日制用工方式，且在仲裁阶段已申请撤诉。

根据原告的申请，本院依职权调取双方于仲裁阶段的仲裁庭审笔录。原告认为，被告方提供的两名证人可以反映被告执行的是全日制用工制度。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会开庭时证人作证部分摘录如下（编号证据6）：

证人钱某某（从事行政、人事、员工工资等工作）称：原告入职时没有进行登记。原告的工资是按计时工资计算的，每小时不低于10.5元，原告每次来工作的时间由车间负责记录。原告的工资与其工作时间和产量有关。原告有领饭卡的话无论有否上班都可以在公司吃中午饭。原告每次完成工作的时候都有记录工作时间及数量。

证人冯某某（于2008年入职，其负责的工作是登记工资）称，其工作的主要内容是：原告来领料时登记时间，然后交还已完成加工材料的时候再进行登记。申请人每小时的工资不低于10.5元。原告的伙食费每餐2.5元，伙食费在工资里面扣除。

经当庭质证、辩证，被告认为：证据1、2无异议。证据3中饭卡真实性无异议，证明内容有异议。饭卡明确注明是自由工，且只是中午搭餐，是为了方便工作，且需要原告支付费用。原告是不定时工作制的员工。原告上不上班都可以在那里吃，原告都是在附近居住或是附近的村民。对工资表真实性无异议，工资表明确记载十天工作每天小于4小时，且十二个原告的工作时间都是不一致的，印证了所有原告是非全日制员工；证据6真实性无异议，证明内容有异议，第一，证人陈述原告是非全日制与其他证据是相互印证的，包括饭卡等，被告公司的全日制用工都是一个月发一次工资，并且是吃两餐，工资也不会这么少，都是2000元以上。第二、关于工资的计算，所有的工资都已经公示，在发放的时候经过原告的签名确认，在诉讼之前原告从来没有提出过异议，不管工资是如何计算出来的，原告没有在合理时间内提出异议，视为接受，因此工资如何计算并不重要。根据法律规定，被告作为用人单位提供了工资表、考勤，原告的主张应由其承担举证责任。

经当庭质证、辩证，原告认为：证据4中工资表真实性无异议，对证明内容有异议，原告的工资不是按小时计算，而是按计件，工资反映情况表不予认可，是被告自己制作的，与本案无关；对证据5仲裁决定书真实性无异议，但与本案无关，对申请书真实性有异议，吴某某、郑某某在仲裁时陈述是全日制用工，该申请书是基于什么原因称自己是非全日制用工，我方不清楚；吴某某、郑某某可能是在被告同意其回去上班后才做出与原来陈述相反的陈述，因此申请书上的表述并非真实的，代理人不清楚吴某某、郑某某撤诉的事情，是他们自己做出的；证据6能够证明被告所谓非全日制用工的说法是不正确、相互矛盾的，笔录中的两证人作为被告的中高层领导，应该直接管理原告的工资、工作方面，但两证人在庭审中根本不清楚原告的工资是怎样计算，只是强调按小时，但每小时多少并不能提供一个明确的数字，只是强调不少于10元。明显两位证人在庭审中的陈述与实际不相符，其作为管理原告的领导，不可能不知道原告的工资情况。两证人都承认原告的工作量是有登记的。证人承认原告方中午工作是在被告公司吃饭，每一餐扣2.5元。

经审查，对于双方当事人没有争议的证据1、2、3、5、6的真实性，本院直接予以认定。对于证据4中“2012年7月至2012年12月工资表”的真实性，由于原告没有异议，本院亦予以确认。对于证据4中“迴龙灯饰电器有限公司非全日制员工2012年7月至2012年12月工资表反映情况表”，虽然原告不确认其真实性，但经核对，该表计算结果能够与证据3、以及证据4中的“2012年7月至2012年12月工资表”印证，故亦认定其真实性。

结合双方当事人的陈述及本院采信的证据，本院对以下事实予以认定：

原告与被告没有签订书面劳动合同，但双方存在事实劳动关系。原告于2012年7月1日至2012年12月31日期间，其计薪及工时计算周期为10日或11日。

2013年1月份，原告与被告就双方的劳动关系产生纠纷。原告向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会于2013年3月22日作出裁决，驳回了原告的全部请求。

原告对上述仲裁结果不服，遂向本院提起诉讼。

根据上述认定的事实，本院认为：

在原告提出的5项诉讼请求中，第5项关于“被告补缴社会保险”的请求并非人民法院受案范围，本院不予审查。原告可依法另行主张权利。

此外，根据《中华人民共和国劳动合同法》六十九条、第七十一条的规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。因此，判定原告提出的除加班工资外的其他三项诉讼请求是否应得到支持的争议焦点在于：被告对各原告是否执行非全日制用工制度？

根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。因此，确定原告在双方建立劳动关系期间的日平均工作时间为解决问题的关键所在。

针对这一点，原告主张其工作时间为“每天工作8个小时，每周工作6天”，但其提供的证据却不足以证实上述主张。反而是原告提供的工资表，能够与被告提供的工资表印证，反映了原告于2012年7月1日至2012年12月31日期间的日平均工作时间全部没有超过4小时。而且，《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日，被告每10天至11天作为一个结算周期，计算原告的工作时间及应得工资，没有违反法律规定。但原告对此提出几点质疑称：第一，原告计薪方式实际为计件，并非计时，并否定上述工资表所反映的原告的工作时间的真实性；第二，原告以及其他与原告共同在被告处从事同一性质工作的其他人，在较短期限内时薪相差巨大，明显不合常理；第三，原告以及其他与原告共同在被告处从事同一性质工作的人，在被告处用餐频繁，但结算周期内的总工时却极少，明显不合常理。

原告提出的上述质疑理由均不能成立，理由是：第一，原告多次在被告处签收工资，每一张工资表上所反映的计薪单位均是“小时”，作为完全行为能力人的原告，一直没有提出质疑，则其亦不能以不理解该记录对双方权利义务产生的影响为由，而拒绝承担其所带来的法律后果；第二，无论是计件工资还是计时工资，结算周期内的工资总额均由原告的工作效率决定，与原告方所称的“常理”无关；第三，原告在被告处用餐的情况与原告实际从事工作的时间没有必要的联系，而且该情况与仲裁阶段证人作出的“原告有领饭卡的话无论有否上班都可以在公司吃中午饭”的陈述相符，也不存在原告所称“不合常理”的情形。

因此，原告没有提供必要的证据支持其主张，又未能反驳被告针对相关证据所作出的陈述，故本院认定原、被告之间建立的是非全日制用工关系，被告不需要向原告支付未签劳动合同的二倍工资差额及代通知金。此外，原告也未能举证其遭被告解雇，被告依法也不需要向原告支付解除劳动合同的经济补偿金。

最后，关于加班工资的问题。由于本院已经认定原、被告之间建立的是非全日制用工关系，而且从原、被告双方所提供的工资表显示，原告在结算周期内的上班时间并不一致，结合本院采信被告的陈述，认定原告可以自行安排上下班时间，故不存在加班工资支付的问题。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条、第七十二条、《中华人民共和国诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

驳回原告刘丽芬的全部诉讼请求。

本案适用简易程序结案，受理费减半收取为5元，由原告承担。原告应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于佛山市中级人民法院。

审判员黄婉君

二〇一三年四月二十八日

书记员尹素